Responsabilidad de los Funcionarios Públicos
EL CONTROL DE LA HACIENDA PUBLICA, SU NECESIDAD
La humana imperfección ha obligado a la paulatina adopción de reglas reguladoras de la conducta como condición necesaria para posibilitar la vida en común. La filosofía política desconfió durante largos períodos del accionar del hombre y puede decirse que recién con el Iluminismo y las teorías contractualistas que la razón fue afianzándose como alternativa válida para fijar un régimen político que garantizara los derechos individuales.
Sin embargo, resulta llamativo verificar que el desarrollo de las teorías políticas y la organización del Estado con sus poderes vino a desplazar aquella desconfianza hacia el hombre pasándola a dichos poderes; es así como se habla con énfasis de contrapesos y de recíprocos controles entre los mismos.
Pero es a partir de la evolución de la teoría política que las fecundas ideas de Mointesquieu han permitido que conceptualmente haya terminado por aceptar ese recíproco control entre los poderes del Estado, a los que cada vez más la doctrina administrativa considera como meras divisiones funcionales antes que como compartimentos cerrados.
Tanto una como otra concepción llevan inmediatamente a la idea de control.
La filosofía política del Iluminismo creyó encontrar en la división de poderes del Estado una serie de contrapesos que garantizaran los derechos individuales y, entre ellos, el más preciado; el de la propiedad. Con menos generalidad la doctrina de las distintas funciones ejerce controles de muy diversa índole entre las distintas manifestaciones de cada uno de los poderes y también dentro de los mismos.
Ha sido el maestro Fiorini, sin olvido de otro importantes tratadistas, quien mejor ha estudiado las funciones jurídicas del Estado, sosteniendo que el poder es único. Nos decía que “la realidad sólo comprueba la existencia de tres funciones distintas que se realizan a través de la unidad del sistema normativo que representa el Estado”. En lugar de poderes hay funciones; en lugar de división hay separación. No se presenta en forma alguna una tripartición o división del poder estatal, sino una separación de funciones jurídicas distintas del Estado. La existencia de diferencias no significa división y las diferencias no dejan de ser jamás jurídicas”.
Con la afirmación del Estado de Derecho y del constitucionalismo adquiere suma importancia la sujeción de las instituciones a las normas, como único medio de asegurar los derechos individuales y de permitir el adecuado funcionamiento de los órganos estatales.
Puede decirse que la legalidad -el bloque de legalidad a que aluden los tratadistas franceses- resulta el primero y más acentuado control sobre la actividad del Estado y que la juridización de éste es la mayor conquista para el logro de un orden sistematizado, que sirva para reglar tanto las relaciones internas cuanto externas con pleno respeto de los derechos individuales.
Diez ha precisado de manera concisa cual es el criterio para aproximarse al concepto de control, al afirmar que “todo control tiende a evitar la ajuricidad”.
Sin embargo, a efectos de entrar en materia, resulta conveniente acotar este concepto que ha adquirido una difusión muy grande en nuestro idioma. El constante crecimiento del Estado con el correlato manejo de cada vez mayor de ingentes sumas de dinero implica de manera paralela una suma de garantías acerca de la inversión de los fondos que utiliza el gobierno. Persiguiendo este fin las democracias se han preocupado por la adecuada fiscalización de los gastos públicos. En realidad, parece difícilmente concebible un gobierno que no tenga como norma dicha fiscalización.
En nuestro país, el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, extensible a los estados provinciales en virtud de las prescripciones de su Artículo 5°, conlleva la exigencia de la publicidad de los actos de gobierno resultando el control el camino mas adecuado para satisfacer las exigencias populares.
Es por ello que tanto la Nación como las Provincias han sistematizado un conjunto de instituciones que tiene como fundamento la existencia del control de los fondos públicos.
Es más, dicha fiscalización no sólo se limita al aspecto formal o de legalidad sino que atiende a comprender la oportunidad del gasto y al uso más eficiente de los recursos humanos, fiscales o patrimoniales del Estado, aspecto este último que llevan a cabo organismos dependientes de la Administración activa, para asegurar el cumplimiento de los programas o políticas que la misma se ha fijado, y que se denomina control de gestión.
Si bien se ha considerado que los Tribunales de Cuentas resultarían los organismos más aptos para el cumplimento de la verificación de los resultados de la gestión administrativa ( Recomendación de las Primeras Jornadas Universitarias Nacionales de Administración Pública, efectuadas en la ciudad de Salta en el año 1974), las disposiciones legales que los rigen no lo contemplan en la mayoría de los casos; es más, alguna de sus cartas orgánicas (v.g. ley 10.869, Art. 42 de la Provincia de Buenos Aires) expresamente se lo vedan.
LOS TRIBUNALES DE CUENTAS COMO JURISDICCIONES ESPECIALES
Las facultades de control externo atribuidas a los Tribunales de Cuentas constituyen una jurisdicción especial.
La teoría tradicional constitucionalista ha sido siempre reacia a aceptar el ejercicio de funciones jurisdiccionales por organismos que no integran el Poder Judicial, basándose para ello en la prohibición que contiene el Artículo 95° de la de la Constitución del ejercicio de funciones judiciales por parte del Presidente, interdicción que extiende al Congreso conforme a lo preceptuado por el Artículo 18°, el cual se halla impedido de dictar leyes que importen sentencias. Pero olvida que la misma Carta Magan otorga al presidente facultades de índole jurisdiccional, tales como indultar y conmutar penas (Articulo 99, inc. 5) y al Congreso también, ya que el mismo promueve y lleva a cabo el juicio político a los funcionarios que enumera su Artículo 45 y conforme a las modalidades que establecen sus artículos 51 y 52.
Por otra parte, cada uno de los poderes si bien tiene asignado funciones particulares, lleva a cabo también funciones que resultarían típicas de los otros poderes, ya sea por disposición expresa de la Constitución o por normas implícitas de la misma.
Además la realidad jurídica ha demostrado que los principios rectores, cuales son razones de seguridad y garantía de los justiciables, traducidas en el debido proceso y defensa en juicio, no sufren menoscabo alguno al ser resueltos los conflictos por órganos jurisdiccionales no integrantes del Poder Judicial, a los cuales, para asegurar su imparcialidad, debe dotárselos de independencia funcional y garantizar la inamovilidad de sus integrantes.
EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
A los fines de garantizar los derechos de los juzgados por los Tribunales de Cuentas, los mismos han adoptado procedimientos que aseguren las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio.
Cuando el objetivo es lograr la justificación legal de lo recaudado y de lo invertido, como así también de lo no recaudado, y el obligado es un cuentadante, se adopta el juicio de cuentas. En una primera etapa no puede hablarse de juicio propiamente dicho, ya que el relator o contador fiscal (o cualquier otra denominación que se adopte para designar al funcionario que cumple el cometido de verificar la exactitud del cargo y del descargo) analíza la documentación desde el punto de vista contable, no habiendo imputado de irregularidad alguna, sólo cuando surgen cargos o reparos se emplaza al obligado a rendir cuentas a presentar los descargos pertinentes, configurándose entonces recién un verdadero juició. En esa oportunidad el obligado integrará la documentación o aportará los antecedentes o informes del caso.
Si se trata de investigar pérdidas de valores, dinero o bienes o daños producidos en los mismos, se adopta el juicio de responsabilidad patrimonial, al cual se hallan sujetos tanto los cuentadantes como todo agente que no revista tal carácter. En este último juicio el inculpado debe demostrar que el hecho estuvo motivado en un caso fortuito o fuerza mayor o bien que, tratándose de bienes, los mismos se desmerecieron naturalmente, sin que haya mediado acción u omisión dolosa o culposa de su parte
También en este procedimiento su primera etapa cuyo objetivo es verificar la existencia del daño, no es contradictorio, carácter que adquiere luego de la acusación.
Se ha señalado como característica esencial de ambos procedimientos que el juicio de cuentas, que revista un mayor rigor, no requiere la acreditación de la culpa por hallarse la misma implícita en la violación de la norma no cumplida, correspondiendo al imputado justificar sus falta de responsabilidad. Se dice entonces que existe inversión en la carga de prueba. Por el contrario, en el juicio de responsabilidad patrimonial, se debe acreditar la culpa del imputado, ya que la misma no se presume.
Asimismo la prueba en el primer caso es mas limitada, por cuanto se trata de una rendición documentada, mientras que el juicio de responsabilidad patrimonial admite todo tipo de pruebas.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS
Las normas reguladoras de la Administración determinan que las responsabilidades de los agentes pueden revestir diferentes características, según sea el interés jurídico afectado. Se habla así de responsabilidades políticas, que comprenden a determinados funcionarios, de responsabilidades penales, cuando la conducta del agente revista caracteres criminales o correccionales; disciplinaria, cuando la misma tenga relación con su calidad de agente del Estado; y administrativa patrimonial, cuando se hallen en juego valores, dinero o bienes del Estado.
Dichas responsabilidades si bien son independientes, guardan una estrecha relación entre sí, incluso algunas inciden de manera gravitante respecto de las otras
Una de las cuestiones más difíciles resulta la incidencia que las responsabilidades administrativas suelen tener respecto de las causas penales que se generan por el mismo hecho, como en el caso típico de malversación de fondos públicos.
En la doctrina, tanto nacional como extranjera, el tema ha merecido un amplio debate, no existiendo unidad de criterios para su resolución.
Asimismo la legislación y jurisprudencia adoptan distintos criterios.
En nuestro país, el doctor Soler, estima que admitir que el poder administrador evalúe una conducta delictiva, obligado con su decisión al juez penal, implica otorgar a aquel una facultad que constitucionalmente carece, agregándo que las únicas cuestiones prejudiciales que se admiten en nuestro derecho son las que prevé el Articulo 1140 del Código Civil, entre las cuales no se hallan las administrativas.
Por su parte, el doctor Eusebio Gómez sustenta un criterio totalmente opuesto. Manifiesta dicho tratadista que al pronunciarse el órgano jurisdiccional administrativo en el manejo de fondos por los funcionarios públicos lo hace con fuerza de cosa juzgada, no correspondiendo, dice, su enjuiciamiento penal cuando ha declarado la inexistencia de motivos para enjuiciar a un funcionario.
Entre los administrativistas, Bielsa señala que la cosa juzgada en la administración no obliga al juez penal, si el acto o hecho genera una responsabilidad criminal.
Por su parte, Villegas Basavilbaso indica que la responsabilidad contable constituye una cuestión previa, no prejudicial.
La jurisprudencia ha seguido lineamientos similares. Así la Cámara Federal de La Plata, en fallo del 11 de octubre de 1923 resolvió que el único tribunal que aprobaba o desaprobaba las cuentas de inversión de los caudales públicos era la Constitución General y que, en consecuencia, el delito de malversación no podía ser establecido sin el pronunciamiento de dicho organismo.
En el sentido opuesto se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, señalando que la ley de Contabilidad no establecía una cuestión prejudicial, afirmando que atribuir a dicho organismo administrativo facultades de decidir cuestiones que incidirán en la causa penal implicaría la violación del Articulo 95° de la Constitución Nacional y del principio de división de poderes.
A su vez la corte Suprema de Justicia de la Nación (fallos 90, pag. 204) no compartió el criterio anterior, sosteniendo que si la existencia de un delito imputable a un empleado público depende del resultado de la liquidación de sus cuentas con el erario fiscal, es sin duda evidente que dicho empleado no puede ser sometido a juicio por hechos administrativos y de contabilidad sin que proceda el examen de sus cuentas, porque sin tal requisito podrían resultar decisiones contradictorias, sobre los mismos hechos.
El juzgado de Primera Instancia en lo Criminal N°1 de Mercedes a su vez consideró que la facultad acordada al Tribunal de Cuentas de aprobár o desaprobar las cuentas de sus gestores no resultaba óbice para la investigación y sanción judicial, pronunciamiento que fue revocado por la Cámara Departamental con voto del Dr. Daireaux, quien expresó que siendo una atribución constitucional el examen de las cuentas por el Tribunal debía estarse subordinado a sus conclusiones porque de lo contrario podría incurrirse en un escándalo jurídico.
Como fundamento de su voto el Dr. Daireaux expresó que “ el sistema de contralor contable en esta Provincia presenta algunos caracteres diferenciales con el vigente en el orden nacional y, en consecuencia, no siempre son
aplicables los razonamientos formulados por los Tribunales de la Nación en el Juzgamiento de casos similares. La existencia de un verdadero Tribunal de la Constitución, encargado de examinar las cuentas de percepción e inversión de las cuentas públicas, tanto provinciales como municipales, aprobarlas o desaprobarlas y, en este ultimo caso, indicar el funcionario responsable o funcionarios responsables como también el monto y la causa de los alcances respectivos (Arts. 124 de las reformas de 1949 y 147 de la Constitución ahora vigente); la inamovilidad de los miembros de dicho Tribunal (arts. cits.); las disposiciones de la Ley Orgánica 4373 relacionadas con las atribuciones del Tribunal, con el reemplazo de su presidente en caso de impedimentos por un camarista del Poder Judicial, con el procedimiento rodeado de garantías de defensa respecto de los funcionarios cuya conducta administrativa se enjuicia; con los efectos del fallo que el tribunal pronuncia y con los recursos contra el mismo fallo ( v. Arts. 8,19,20, al 27, 33, 34, etc. de la ley citada), todas estas disposiciones-constitucionales y legales-digo, confieren a este problema, en la provincia de Buenos aires, una fisonomía jurídica muy particular. Con todo ello, queda demostrado que, a pesar de que los recordados artículos del estatuto constitucional se hallan colocados en el título o sección del "Poder Ejecutivo”, en realidad, el Tribunal de cuentas, escapa por completo a la esfera funcional de ese poder del estado, no ligándolo al mismo otros vínculos que los referentes a la designación de sus miembros igual a la de los miembros del Poder judicial, y cuya inamovilidad es la misma, también, que la de los miembros del Poder judicial. En otras palabras, que pierde completamente su fuerza el argumento de que la exigencia de un pronunciamiento previo por el Tribunal de Cuentas, configura una invasión del poder administrador en la órbita de las atribuciones de los órganos jurisdiccionales. A ellos queda exclusivamente reservado, en cada caso de violación de las normas de la percepción e inversión de las rentas públicas, todo lo relacionado con la imputabilidad, culpabilidad y hasta justificación frente a la ley penal... ¿ Que ocurriría, que situación se plantearía si después de una condena firme en la jurisdicción criminal, el Tribunal de Cuentas aprobara las cuentas impugnadas? No nos encontraríamos ante el “escándalo jurídico” tan temido por Velez (nota de los arts. 1102, 1103 C.C.). Por otra parte, paréceme inobjetable que la Provincia haya legislado sobre el punto en la forma en que lo hizo, y no advierto conflicto alguno entre las normas formales de la legislación que nos ocupa y las de fondo del C. Penal de la Nación. Aquéllas se limitan a establecer una condición procesal, en el ejercicio de una acción penal, siendo que la institución de los procedimientos judiciales siempre estuvo, y está, reservada a la esfera del poder no delegado por los estados de la Confederación (Arts. 67, inc.II, 108 y concs. Constitución Nacional. Causa Berardo, Luciano y otros s/ malversación de caudales públicos; 14/9/56 L.L t° 84 pág. 193; J.A. 1957-I-pág.280).
Señalemos que en el orden nacional, con la creación de Contraloría General de la Nación, que carece de facultades jurisdiccionales, ya que deriva a la justicia común toda acción de responsabilidad de cualquier índole, no puede plantearse el tema de la prejudicialidad o de cuestiones previas, como anteriormente regía por imperio del Artículo 86 de la Ley de Contabilidad.
En cuanto a los conceptos de cuestiones prejudicial y previa, Bielsa los ha definido de la siguiente manera: Las primeras son aquellas que se plantean antes de la decisión de la causa principal porque la cuestión se vincula de manera inseparable al hecho o acto que el juez debe resolver o influye decisivamente en la determinación y calificación legal del hecho y, en consecuencia, resulta indispensable para juzgar, mientras que la cuestión previa- que extrae de las denominadas cuestiones de previo y especial pronunciamiento (jurisdicción y competencia, cosa juzgada, prescripción, etc.) es aquella que debe decidirse antes que el juez de la causa se aboque al conocimiento de la misma, es decir, no da lugar a la promoción de la causa criminal sin que antes esté resuelta la misma.
Considéresela como cuestión previa o como cuestión prejudicial, creemos que es, en ambos casos, una cuestión de índole procesal, cuya regulación corresponde a las Provincias, por ser materia no delegada en el Gobierno Federal. En consecuencia, en el caso de la Provincia de Buenos aires, siendo el Tribunal de Cuentas el único que aprueba o desaprueba las cuentas de inversión de fondos públicos, su intervención debe ser previa (o prejudicial) a la decisión del juez.
Señalamos por último que la regulación procesal de dichos institutos es la seguida por la mayoría de las legislaciones europeas, con excepción de Francia, en atención de las características de tales cuestiones.
BIBLIOGRAFIA
Cramoni, Raúl Prejudicialidad Administrativa y Penales Facultad de La Plata 1959.
Chersi, Martínez Vivot, de Antueno.
Makler y Cruchaga – Responsabilidad de los Funcionarios Públicos –Ed. Hammurabi 1987.
Fiorini, Bartolomé –Teoría de la justicia Administrativa T.E.A. 1955.
Diez –Tratado de Derecho Administrativo – Ed. Plus Ultra Buenos aires – 1976.
Bielsa, Rafael Tratado de Derecho Administrativo – 1957.