CONTRATACIONES PUBLICAS.
PROLOGO.
América Latina se encuentra desarrollando procesos de reformas estructurales. El más avanzado es el de privatización de empresas prestadoras de servicios públicos, aunque no todos los países del área lo han realizado. Pero otras reformas necesarias, como la que debe efectuarse en materia de contrataciones publicas, no se ha iniciado aún, con excepción de algunos estados que la tienen en sus comienzos. Basaremos nuestro trabajo en el caso argentino, donde empiezan a verse cambios en el estado federal, pero no a nivel provincial o municipal. Nuestra intención es presentar el problema, y difundirlo, con el fin de que se abandonen definitivamente viejos sistemas de contratación nacidos de una visión estática del mercado, que contienen excesivas regulaciones, y trámites engorrosos y costosos, de los que el estado termina siendo prisionero. También expondremos las diferentes maneras en que debe actuar el estado, frente a las distintas condiciones que le presenta el mercado.
I.- INTRODUCCION.
El Estado se vincula con sus proveedores por medio de un acto jurídico bilateral: EL CONTRATO.
El contrato público forma parte de la vida cotidiana del Estado. Con él se consiguen los suministros indispensables para su funcionamiento, como también el logro de los objetivos institucionales y el cumplimiento de las políticas del gobierno que se encuentre en el ejercicio del poder, en una época determinada.
En el ámbito de las personas del derecho privado ocurre lo mismo. El ciudadano común, cada día de su vida contrata reiteradamente para conseguir los bienes que satisfagan sus necesidades.
Analizando la evolución de esta figura en la esfera pública y privada, advertimos que en esta última, el contrato evolucionó adaptándose mejor y mas rápidamente a las transformaciones políticas, sociales, económicas y culturales que acaecieron en los distintos momentos de la historia. Por el contrario, el contrato en el ámbito público no siempre se acomodó a los cambios con igual elasticidad.
II.- DERECHO PRIVADO.
En el derecho privado, el contrato clásico, que surge de la legislación del siglo XIX, caracterizado por la igualdad de las partes, amplia libertad contractual en la fijación de las prestaciones, y ausencia de conceptos jurídicos garantes de la equidad, en las primeras décadas del siglo XX ingresa en un periodo publicista, definido por la intervención del estado con su acción reguladora, que se evidenció en legislaciones que modificaron plazos y precios contractuales durante largos periodos de tiempo (emergencia locativa y moratoria hipotecaria, por ejemplo), y por la consagración definitiva, primero en la jurisprudencia, y luego en la reforma legislativa, de teorías, como el abuso de derecho, la lesión enorme y la imprevisión, tendientes a preservar el equilibrio jurídico y económico del contrato.
Finalmente, en las ultimas décadas se advierte la proliferación de los contratos de adhesión, producto de una marcada diferencia entre las partes, donde la más fuerte, generalmente una gran empresa, impone condiciones a la más débil, persona individual, que solo puede aceptarlas tal como se presentan, sin poder introducir en ellas cambio alguno. Es así que aparece entonces un nuevo rol del Estado, que no interviene en el contrato para regularlo o modificarlo, sino que actúa como delimitador y contenedor de los efectos del mismo, con el objeto de evitar la desigualdad, y por ende, perjuicios a la parte más indefensa o a la sociedad en su conjunto. Para ello, en nuestro país se han sancionado las leyes 22.262 de defensa de la competencia (actualmente en reforma), y 24.240 de defensa del consumidor, consistentes en encuadrar el ejercicio del poder económico en un marco de producción tecnológica en gran escala, y atender los costos de los consumidores frente a un proceso de creciente concentración.
III.-DERECHO PUBLICO.
El ámbito público, en cambio, tiene una característica constante, basada en los procedimientos clásicos de contratación, donde prevalece la figura del Estado convocando publica y masivamente a los proveedores, con la finalidad de poder realizar la compra más económica al hacerlos competir en precio y calidad. Para ello se utilizan los mecanismos de las licitaciones públicas, privadas, concurso de precios, etc, en los cuales el Estado adopta un rol meramente pasivo, por el que se limita a convocar, y elegir luego la oferta de más bajo precio.
En algunos tramos históricos, operó como variante la inclusión obligatoria de la cláusula denominada "compre nacional", que restringió la convocatoria y la oferta en beneficio de la producción local. Pero posteriormente la apertura de la economía y la integracion de nuestro país a mercados regionales como Mercosur, que perfilan una economía global, revirtieron esta tendencia, provocando con ello una mayor concurrencia con el fin de favorecer al consumidor, es decir, al propio Estado.
A nuestro juicio, la prevalencia y permanencia de esos mecanismos obedecieron a una visión estática que el Estado tuvo del contrato y del mercado, teniendo en cuanto a éste último una concepción conformada por los siguientes elementos: 1) La existencia de un gran numero de bienes; 2) Bienes de carácter standard, simples en lo tecnológico; 3) Bienes de bajo costo unitario; 4) Precios que se manifiestan por una tendencia estadística y 5) Dispersion de proveedores.
En adelante llamaremos a este caso, primera hipotesis.
En ella, el Estado aparece como la parte fuerte y dominante del contrato, pues logra convocar a una gran cantidad de proveedores, en clara competencia, pudiendo elegir y exigir precio y calidad.
Pero la evolución de la economía moderna lo coloca hoy al Estado, ante situaciones no previstas en esa idea originaria, y que no puede resolver con los mecanismos tradicionales de contratación que hasta aquí hemos analizado. Porque cuando el Estado se enfrenta ante un mercado que le presenta:1) Escasa cantidad de bienes y servicios; 2) Bienes o servicios de alto costo unitario; 3) Bienes o servicios de tecnología sofisticada y 4) Notoria concentración de proveedores en el mercado; pasa a ser la parte más débil y desprotegida de la contratación.
En adelante llamaremos a este caso, segunda hipótesis.
En este caso, el Estado debe desempeñar un rol activo, debiendo analizar primero el mercado con el fin de determinar cuales son las empresas proveedoras que deben ser invitadas a participar, y luego negociar estratégicamente, a fin de conseguir el precio más conveniente. Hemos marcado así, los nuevos elementos del procedimiento que debe llevar adelante el Estado ante la segunda hipótesis planteada, para poder superar su debilidad en la relación jurídica. Destacamos entonces la convocatoria por medio de invitaciones, que produce una concurrencia más limitada de oferentes, pero que le permite al Estado asegurarse de que quienes habrán de participar, son proveedores capacitados para el logro del objeto contractual, evitando de este modo la presencia de interesados no aptos para el cumplimiento de la prestación deseada, que lo llevarían inexorablemente al fracaso.
El rol activo del Estado se materializa en la negociación, por medio de la cual debe el Estado obtener el precio más conveniente. Obsérvese la denominación de precio más conveniente, en lugar de precio más bajo, propio de los procedimientos tradicionales, por cuanto el adquirente deberá evaluar entre otras cosas, calidad, servicio pos-venta, asistencia técnica, etc., en razón de que intenta adquirir bienes con alto contenido tecnológico.
Hemos definido entonces dos situaciones de hecho diferentes, que nos obligan a utilizar distintos instrumentos y mecanismos en la contratación para lograr el equilibrio contractual y el éxito político de la medida de gobierno a implementar. Es por ello, que la reforma que ha empezado a producirse a nivel nacional, debe concretarse para todas las jurisdicciones estatales. No solo debe entenderse en la casuística de la segunda hipótesis, sino que también es necesario modificar los procedimientos tradicionales, que contienen mecanismos engorrosos y costosos, que dilatan innecesariamente la definición del acto jurídico, y no permiten comparar los precios debidamente. Así, se hace necesaria la compra informatizada mediante ordenes de compra abiertas, la eliminación de comisiones de preadjudicacion, incorporar dentro de las posibilidades de cada caso la compra directa con precios de referencia, y fundamentalmente eliminar el factor anárquico que provoca compras superpuestas, y muchas veces innecesarias.
Deben eliminarse los costos de orden, que se logrará con la simplificación de los procedimientos, los costos de tenencia, que al adquirir bienes en tiempo evitará gastos de depósito, seguros, estibaje, personal de guarda, etc, y los costos relacionados con la vida útil del bien, que surgirá de evaluar correctamente el gasto de las reparaciones y repuestos en relación al valor actual del bien.
Como dato informativo adicional, que justifica lo hasta aquí dicho, es que en la primera hipótesis se observa una alto número de transacciones que generan un alto costo en la concreción de las ordenes de compra, y que causan un monto pequeño de erogación del gasto, medido en porcentaje, en relación contraria a las transacciones emergentes de la segunda hipótesis, que generalmente son pocas, pero que absorben un alto porcentual del gasto previsto por la autoridad publica para la adquisición de bienes.
IV.- INTERROGANTES Y RESPUESTAS.
Los interrogantes que pueden surgir de un nuevo enfoque en materia de contrataciones publicas, son a nuestro juicio lógicos y justificables. Fundamentalmente, al considerar el alto grado de regulación que tuvieron los procedimientos de contratación durante tantos años, con el fin de evitar acciones inconvenientes o perjudiciales para el erario publico. De manera que es inevitable que nos surjan dudas, y nos preguntemos si un marco de mayor flexibilizacion y desregulacion en las relaciones jurídicas entre el Estado y sus proveedores, no será finalmente el instrumento que abrirá las puertas a la administración ilícita de fondos públicos y a la corrupción.
La pregunta es válida y merece ser respondida adecuadamente.
a) En primer lugar, debemos definir dentro de qué marco jurídico institucional, operará el Estado. Si estamos en un esquema de alta concentración de poder político, es evidente que ello habrá de facilitar las irregularidades y la corrupción. De modo que esta concepción moderna para un nuevo sistema de contrataciones publicas, solo puede darse dentro de un esquema de fortalecimiento institucional, donde funcionen con jerarquía y absoluta independencia los órganos de control y los tribunales de justicia. La diversificación del poder debe ser real, y no agotarse en la mera formalidad de las letras constitucionales o legales. De este modo habremos de conseguir el primer reaseguro del sistema: EL CONTROL.
b) En segundo lugar, es necesario erradicar cualquier visu de clandestinidad que pueda tener la contratación. Es indispensable que el Estado haga publico su accionar por todos los medios posibles, comunicando las decisiones adoptadas y las medidas a implementar, a todos los sectores de la comunidad. En este aspecto cabe destacar la importancia de poner en conocimiento de las Cámaras de la Producción y Comercialización, el accionar estatal en la materia, a fin de que ellas, con su intervención, pasiva o activa, puedan notificarse y eventualmente fiscalizar la operatoria contractual. De este modo conseguiremos el segundo reaseguro: LA PUBLICIDAD.
c) En tercer lugar, para preservar el sistema y evitar distorsiones, es necesario que se imponga a los funcionarios actuantes en las contrataciones, una fuerte responsabilidad y obligación de explicar y rendir cuentas de toda la tarea, ya sea en la etapa de inicio, de tramitación, o luego de su finalización, ante los órganos de control y/o terceros interesados que pudiesen resultar de la contratación. Dicho deber será amplio y concreto, debiendo responder el funcionario con fuertes sanciones en caso de incumplimiento. Así conseguiremos el tercer reaseguro: LA TRANSPARENCIA.
d) En cuarto lugar debe destacarse la importancia de construir un área formadora de precios testigos, que direccione y oriente la acción de los funcionarios contratantes. La creación de este sistema, basado en una dinámica informatización, pondrá en el conocimiento publico la evolución de los precios, definiéndose así casi naturalmente el costo de las contrataciones. Por este medio conseguiremos el cuarto reaseguro: LA INFORMACION.
e) En quinto y último lugar, nos ocuparemos del aspecto más importante a nuestro juicio. Es fundamental que las contrataciones sean realizadas por las distintas áreas del Estado, que necesiten bienes para el cumplimiento de sus fines. Puede haber sí, una oficina central, pero está deberá tener por competencia solamente el dictado de normas, y aspectos de control interno con el fin de obtener un mejor rendimiento y beneficio del sistema. Debe regir sin duda alguna, el principio de la CENTRALIZACION NORMATIVA Y DESCENTRALIZACION OPERATIVA. Si cualquier Estado, sea cual fuese su jurisdicción y nivel, decidiese la creación de una oficina central, que llevase adelante toda la operatoria de compras que los distintos sectores del Estado requieren, lo que realmente estaría haciendo, seria abrirle las puertas de par en par a la corrupción. Ante este monopolio operativo, los demás instrumentos compensadores enunciados anteriormente caerían, y entonces se perdería la posibilidad de fijar las restricciones y limites a la nueva y amplia esfera de acción de los funcionarios contratantes
V.- CONCLUSION.
Al reseñar la evolución del contrato en el Derecho Privado, destacamos las distintas etapas, y la forma en que éste se fue adaptando y modificando, frente a los cambios estructurales que la historia fue produciendo.
El momento actual, requiere que se produzca una transformación conceptual y procedimental en las contrataciones publicas. Pero para ello es sustancial que entendamos que una modernización, flexibilizacion y desregulacion en esta materia, necesita de una clara fijación de limites que contengan a la accion estatal.
La marcada rigidez y regulación que diseñaron a la contratación publica, le han hecho perder la eficacia que en su momento tuvieron, ante una nueva versión de mercado, caracterizado por el crecimiento de la dinámica de los negocios nacionales e internacionales, el progreso en los transportes y el avance de las comunicaciones. Pero para ingresar a una nueva etapa, es necesario hacerlo de la manera debida. No es el momento de aprovechar lo que temporariamente puede convenir del sistema, y eludir lo que se presume es un impedimento. De ningún modo debe ser así. Los nuevos conceptos desregulatorios, deben ser acompañados por todos y cada uno de los cinco elementos que enumeramos: el control, la publicidad, la transparencia, la información y la descentralización operativa. Ellos constituyen la circunferencia delimitante del circulo contractual.
No aplicarlos, seria como derogar la ley de defensa del consumidor, y de defensa de la competencia, para los actos juridicos del derecho privado, que reconquistaron la libertad contractual.
En ambos casos obtendríamos el mismo resultado: INJUSTICIA Y CORRUPCION